XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
Comisión 8. DERECHO DEL CONSUMIDOR. TEMA. LA CATEGORIA JURÍDICA DE CONSUMIDOR
“El daño punitivo: disuasión y punición a favor del débil jurídico”
Dr. Osvaldo Héctor Bassano, Abogado, mediador, conciliador, árbitro del sistema de arbitraje de consumo del Ministerio de Economía de la Nación, director del Instituto de Derecho del Consumidor y Usuario del Colegio de Abogados del Dpto. Judicial de Lomas de Zamora, Presidente de ADDUC (Asociación de Defensa de Derechos de Usuarios y Consumidores).
Dra. Graciela Gloria Pinese, Abogada, Profesora Adjunta ordinaria de Derecho Civil, Parte General, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Profesora Asociada ordinaria de Derecho Civil, Parte General, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Interamericana, Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Profesora asociada de la cátedra de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Miembro del Instituto de Derecho del Consumidor y Usuario del Colegio de Abogados del Dpto. Judicial de Lomas de Zamora.
RESUMEN.
La ley de defensa del consumidor ha producido un avance protectorio importante del débil jurídico en la relación de consumo al ampliarse la categoría de consumidor a quien adquiera o utilice bienes o servicios en forma gratuita, a quien sin ser parte de la relación de consumo como consecuencia o en ocasión de aquella adquiere o utiliza bienes o servicios y también al denominado bystander. Por su parte la inclusión del daño punitivo con su finalidad ejemplar podría ampliar aún más la protección y seguridad de los consumidores si se implemente una modificación en el artículo 52 bis de la LDC, incorporando que el juez “deberá” aplicar la multa.
SUMARIO
1. Ley de defensa del consumidor y usuario.
2. Caracteres de las normas de la ley.
3. La problemática del consumidor y usuario en el texto constitucional.
4. Análisis del concepto de consumidor en la ley 24.240.
5. La cuestión del daño punitivo en el sistema resarcitorio. Antecedentes.
6. La aplicación del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor.
7. Fallos, propuesta y recomendación.
1.- Ley del defensa del consumidor y usuario.
El dictado La ley 24.240 incorpora al derecho argentino la protección cierta de aquellos que en la relación jurídica denominada por la ley de “consumo” se encuentran en un posición absolutamente asimétrica frente al posición dominante de su proveedor sea de cosas o servicios.
Si bien el Código Civil, tras la reforma efectuada por la ley 17.711 en el año 1968, aportó reglas de suma importancia para las relaciones de consumo, tales como la buena fe consagrada en su artículo 1198 y el abuso del derecho receptado en el artículo 1071. Otro aporte valioso vino dado con el sistema de responsabilidad objetiva instaurado en el artículo 1113 del Código Civil tras la mentada reforma.
También con anterioridad a la sanción de la ley de defensa del consumidor existieron otras leyes que, en cierto modo, receptaron la tutela del consumidor, pero sin la especificidad de aquella. Así podemos traer a colación la ley 20.680 de Abastecimiento, la ley 25.156 de defensa de la competencia y la ley 22.802 de lealtad comercial.
La ley de defensa del consumidor ha establecido un nuevo orden con reglas y principios no contemplados en el Código Civil y que surgen de prestar especial atención a la distinta capacidad económica de los contratantes, la desigualdad del poder de negociación, la reiterada práctica de los negocios jurídicos con cláusulas predispuestas que excluyen la posibilidad de discusión y vigorizan a la parte oferente, el distinto acceso a la información, la especificidad técnica, entre otros y que abonan con creces la existencia de un parte frágil en la relación de consumo que requiere de un protección específica.
En este sentido el derecho judicial revela “La superioridad técnica en que se encuentra el profesional con relación al cliente en el ámbito de la especialidad propia de aquél involucra conceptos que privilegian al favor debilis y conduce a colocar en primer plano la noción de consumidor, ya sea de cosas o de servicios.”[1]
Con razón se ha escrito que “La defensa del consumidor surge como una necesidad imperiosa a partir del reconocimiento de que existe un marcado desequilibrio en la relación de consumo, el que se produce entre la debilidad intrínseca del consumidor aislado y la hiperfortaleza del empresario proveedor en el actual contexto económico”.[2]
La construcción de un sistema tutito tiene como horizonte lograr mediante las previsiones que lo componen, los consumidores y usuarios puedan despojarse de su situación de minusvalía, vigorizar su figura y posicionarlo de un igualdad de condiciones en la relación de consumo de consumo.
Arduo fue y es el camino para alcanzar efectivamente esa construcción. Ya la propia ley 24.240 fue promulgada parcialmente pues el decreto 2089/93 efectuó observaciones que recayeron sobre aspectos esenciales del texto tales como, por ejemplo, responsabilidad objetiva y solidaria, gratuidad de las acciones judiciales, garantía legal, entre otros, que desnaturalizaron el espíritu de la ley y minimizaron su carácter tuitivo.
Afortunadamente reformas posteriores y la ley 26.361 reconstruyeron ese espíritu originario y maximizaron la protección al débil jurídico en la relación de consumo.
2.- Caracteres de las normas de la ley.
Siguiendo a Laura Pérez Bustamante, entendemos que los preceptos contenidos en el texto de la ley de defensa del consumidor ostentan carácter preventivo, protector y reparador.
Explica la citada autora que la presente ley crea normas que regulan en materia preventiva y que, por tanto, no parten de la existencia del daño que ya se ha producido.[3] Así el artículo 4, que legisla acerca de la obligación de información del prestador y el correlativo derecho a ella del consumidor o usuario, es una norma de esa naturaleza, lo propio ocurre con relación a los artículos 5 y 6 de la ley.
El carácter protectorio surge del propio objeto de la ley puesto de manifiesto en su artículo 1 al disponer “La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor y usuario...”, sin perjuicio de preceptos de naturaleza protectora fundados en el desequilibrio existente entre las partes de la relación de consumo, tales como el artículo 1 y el 18.
Finalmente las normas de carácter reparador se encuentran esencialmente concentradas en los artículos 10 bis y 40 de la ley de defensa del consumidor.
A más de lo considerado es oportuno mencionar el artículo 65 de la ley que establece su carácter de orden público, lo que impone la idea de una ley de carácter imperativo no disponible y que “en cuya vigencia y aplicación se encuentran comprometidos intereses superiores, sean estos de planeamiento, organización o bien de tutela”.[4]
3.- La problemática de consumidores y usuarios en el texto constitucional.
La reforma constitucional del año 1994 aborda la problemática del consumidor y el usuario cobrando vida, entre otros, en el artículo 42 hospedado en el capítulo II de la usualmente denominada parte dogmática de la Constitución titulada “Nuevos derechos y garantías”. Introduce así en el texto constitucional una nueva serie de derechos que forman parte de la tercera generación entre los cuales, además de los referidos a consumidores y usuarios, se encuentran el derecho a la preservación del medio ambiente, el derecho al desarrollo, etc.
Tras el reconocimiento expreso de los derechos del consumidor y usuario, el constituyente reformador introdujo una nueva atemperación a la ideología liberal de la Constitución de 1853/60 plasmando en los derechos que reconoce y declara el artículo 42 una nueva visión de la persona humana como titular de derechos y centro de imputación normativa pero prestando especial atención a la particular posición de aquéllos en el mercado.
En los dos primeros párrafos del artículo 42 se reconoce un torrente de derechos a los consumidores y usuarios en el marco de la relación de consumo. Se reconoce el derecho a la calidad y eficiencia de los servicios públicos. Se establece que las autoridades proveerán a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales.
El párrafo que cierra la aludida cláusula contiene disposiciones que, en su mayoría, están destinadas a los usuarios de servicios públicos, pero además se determina que la legislación deberá establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, mandato que tiene como destinatarios tanto a los consumidores como a los usuarios de servicios públicos.
A modo de síntesis, se evidencia que tras la reforma constitucional del año 1994 la protección de consumidores y usuarios comienza desde la norma fundamental, la cual, como dijimos, le reconoce una importante pléyade de derechos, a la vez que prevé el establecimiento de procedimientos de prevención y solución de conflictos.
También la cláusula del artículo 43 de la Constitución Nacional, que extiende la garantía del amparo a este supuesto colectivo, cierra la protección con jerarquía constitucional a los derechos de consumidores y usuarios.
Creemos, al igual que Jorge Mosset Iturraspe, que el artículo 42 no deviene una cláusula sobreabundante ante la existencia, cronológicamente anterior, de una legislación específica destinada a la defensa de consumidores y usuarios en el ordenamiento jurídico argentino. Por el contrario, vino a dotar a la defensa del consumidor de una fuerza normativa superior a la que ya contaba por medio de un precepto que se encuentra en la cúspide del sistema tuitivo.[5]
4.- Análisis del concepto de consumidor en la ley 24.240.
La palabra consumidor alude a quien adquiere un bien general para su consumo o uso y que el vocablo usuario refiere a quien utiliza un servicio prestado por la otra, no quedando comprendidos en sus prescripciones los servicios prestados por profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matricula otorgada por colegios profesionales reconocidos o autoridad facultada para ello. Reviste interés la cuestión por cuanto quien contrate tales servicios, a pesar de existir una clara relación asimétrica, no será considerado consumidor o usuario y, por añadidura no será beneficiario de la tutela que dispensa esta ley.
Es común que la ley emplee sólo la palabra consumidor, lo que en modo alguno sugiere que esté excluyendo de la tutela legal a los consumidores. Asimismo, advertimos que este cuerpo legal, en su medida pertinente dispensa un protección, si bien de tipo genérica, a los usuarios de servicios públicos domiciliarios y no domiciliarios.
Se vislumbra que consumidor o usuario, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 1 de la ley, pueden ser tanto las personas físicas como las ideales. Se impone a unas y a otros que la adquisición de bienes o utilización de servicios sea como destinatario final.
La ley 26.361 ha modificado el concepto de consumidor y usuario ampliándolo en su dimensión. Efectivamente, la susodicha ley ha modificado el concepto que aquí nos interesa al considerar como tales:
a) quien adquiera o utilice bienes o servicios en forma gratuita;
b) quien sin ser parte de la relación de consumo como consecuencia o en ocasión de aquella adquiere o utiliza bienes o servicios.
c) quien de cualquier manera esté expuesto a una relación de consumo.[6]
Conforme a la nueva redacción del artículo 1, es consumidor o usuario toda persona física o ideal que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinarlo final y en beneficio propio o de su grupo familiar o social. También, considera como tales a quines se encuentran en los supuestos destacados en los puntos b) y c) señalados.
De ello se desprende que ya no sólo la contratación a título oneroso queda cubierta por la presente ley, pues la adquisición o utilización de bienes o servicios en forma gratuita también quedan al abrigo de la ley. En este punto, coincidimos con Laura Pérez Bustamante en cuanto auspicia que se trata de un avance protectorio importante[7].
Además es consumidor o usuario quien sin ser parte de la relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de aquella, adquiere o utiliza bienes o servicios, a lo cual el precepto le adiciona la condición de que tal adquisición sea como destinatario final y para beneficio propio o de su grupo familiar o social. Lo propio permite que una persona que recibe un regalo de otra y este presente algún defecto, quien recibió la liberalidad, a tenor del nuevo artículo 1 de la ley, se encontrará legitimado para reclamar como si fuera el mismo adquirente.[8]
La diferencia con el régimen anterior es sustancial, pues quien adquiría dicho bien era considerado consumidor, a pesar de que lo obsequiara a una persona que no pertenece a su entorno familiar, pero sólo el adquirente se encontraba legitimado a los efectos del reclamo.-
La ley sustituyó la frase consumidor final por la destinatario final, requisito que toda persona física o ideal debe observa a los efectos de ser consumidor o usuario y, de ese modo, poder ampararse en las previsiones de la ley 24.240. Ello implica que los actos de adquisición o de utilización o de utilización de bienes deben cerrar el circuito económico, es decir, ser consumidos o utilizados por quien los adquirió o por su grupo familiar o social, sin que vuelvan a salir al mercado.
Sin perjuicio de ello, hemos señalado que el adquirente de esos bienes o servicios puede efectuar, sin que pierda su condición de destinatario final, determinadas transmisiones dentro o fuera del ámbito familiar o doméstico, siempre que sean foráneas a una actividad económica dentro del mercado.[9]
Existe una incuestionable correlación entre el artículo 1 y 2 de la ley de defensa del consumidor. Antes de la reforma este último completaba la noción que de consumidor y usuario sentaba el artículo 1 de la ley, por cuanto en su redacción anterior determinaba que no tenían carácter de tales “quienes adquieran, almacenen , utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación o comercialización o prestación a terceros.”
Podríamos decir, que se comportaba, a su vez, como un complemento o reafirmación de la condición de consumidor final, actualmente destinatario final, aunque registraba excepciones.
Al suprimir la ley 26.361 el párrafo citado en el artículo 2 podrían suscitarse problemáticas de sumo interés y que lindan nada menos, que con el concepto de consumidor y usuario y, en definitiva, con lo que atañe al ámbito de aplicación de la ley.
Una interpretación sin armonizarlo con el artículo 1 de la ley conduciría a afirmar que dicha supresión importa un ensanchamiento del concepto de consumidor y usuario, resultando posible incluir a aquellos que adquieran bienes o servicios para volverlos a introducir en el mercado. Pero a pesar de tal interpretación, inadecuada por cierto, el artículo 1 determina que entre otros requisitos para ser consumidores y usuarios se deben adquirir bienes o utilizar servicios como destinatario final, condición que debe ser examinada en cada caso concreto, pues, bien pueden existir supuestos en que resulte complejo precisar cual ha sido la finalidad real de la adquisición. [10]
Finalmente, también se considera como tal a quien de cualquier manera esté expuesto a una relación de consumo, vale decir, el denominado bystander, a quien se lo ha conceptualizado como “el espectador o tercero próximo al producto o servicio”.
preferencias, sentimientos, vanidades, etc. en el mercado los consumidores somos protagonistas principales
5.- La cuestión del daño punitivo en el sistema resarcitorio. Antecedentes.
La “novedad” que trajo a nuestro sistema jurídico la inclusión del daño punitivo en la Ley de Defensa del Consumidor, ha generado muchas discusiones. Para comenzar diremos que el antecedente más antiguo es del año 1275 con el ancient law que consagraba al instituto; también hay antecedentes en el Código de Hammurabi que establecía puniciones pecuniarias para ciertos ilícitos. En el derecho romano se fijaron puniciones pecuniarias en la Ley de las XII Tablas y en la Edad moderna con Alfonso el Sabio disponía en las Siete Partidas “exigía a quien negara que causó el daño que lo pagara doblado.
El origen más próximo a nuestros días proviene del derecho anglosajón. Tanto en Estados Unidos como en Inglaterra se ha denominado a este instituto “punitive damages”, y su aplicación en el common law es excepcional.
El fundamento del daño punitivo es evitar que el infractor (el mismo o nuevos) reitere su conducta en el futuro. Es por eso que tanto se ha calificado a este tipo de sanción como “ejemplificadora” (“exemplary damages”).
Lo que se intenta es evitar que la conducta reprochada sea reincidente, máxime que se ha detectado que a las empresas infractoras le resulta más lucrativo indemnizar a los pocos damnificados que puntualmente han reclamado la aplicación de la ley, que desistir de su práctica abusiva.
Se encuentran diversos ejemplos de aplicación del daño punitivo en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América. Entre ellos el caso de la reconocida marca de automóviles Ford, en el caso “Grimshaw vs. Ford Motor Company”, Court of Appeal of California, Fourth Appellate District, division two. 119 Cal App 3 D. 757; 174 Cal RPTR 348. Se impuso una sanción punitiva de 125 millones de dólares para que la empresa automotriz procediera a reparar un defecto de fabricación del automóvil Ford Pinto, que tenía dos defectos de seguridad pasiva: 1) el depósito de combustible estaba ubicado detrás del eje trasero, por lo cual cada cierta cantidad de unidades alguna necesariamente explotaba con mucha facilidad en caso de colisión; 2) Por otra parte, la carrocería era muy endeble, lo que motivaba que en caso de colisión el vehículo dejaba atrapados a sus ocupantes a causa del bloqueo de sus puertas.
La información que manejaba Ford era la siguiente: si bien el costo de reparación por cada auto era de U$S 11 dólares, ello implicaba 137,500 millones de dólares para la reparación, debido a los más de doce millones de autos vendidos. Como el costo de reparación de los eventuales daños por accidentes sería el costo de demandas por 180 vidas y 180 lesiones por quemadura grave, lo cual insumiría sólo 49,500 millones de dólares, en función de dicha información y la utilización del análisis costo–beneficio, la controvertida decisión empresarial fue de no hacer las modificaciones necesarias porque le resultaba más oneroso realizarlas que pagar los costos por los daños.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia, la segunda acepción de responsabilidad es “deuda u obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal”; a su vez la primera acepción de responsable no puede ser más ilustrativa: “obligado a responder de alguna cosa o por alguna persona”.
Existen variadas posturas doctrinarias en la aceptación o en nuestro sistema legal de la aplicación del Daño Punitivo, principalmente por su aplicación con el sistema resarcitorio que impera en nuestro sistema jurídico.
Las posturas doctrinarias al respecto, algunas de ellas, sostienen la inviabilidad dentro del derecho civil de incorporar los mencionados daños, puesto que importan una sanción "multa" propia del derecho penal, una postura intermedia que los admite pero sólo en el caso de graves incumplimientos y otra postura que considera que el mero incumplimiento es suficiente para que procedan los daños punitivos.
Bustamante Alsina es el precursor de la tesis negatoria, por entender que: "Los daños punitivos no son aplicables en nuestro sistema de responsabilidad civil ni puede propinarse "de lege ferenda" ninguno de los principios jurídicos que, en otras legislaciones foráneas, pueden dar sustento a penas civiles o sanciones represivas, retributivas y ejemplares en el ámbito del derecho privado. Las legislaciones de todos los países que tienen origen en la tradición escrita del derecho romano, a través del derecho continental europeo, no toleran la aplicación de este tipo de sanciones en el derecho privado y las reservan exclusivamente para los ilícitos penales que, por su carácter público, tienen un régimen particular de estrictas garantías en la administración de justicia represiva" (cf. "Los llamados daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil", en LL 1994-B-860)".[11]
Sebastián Picasso, uno de los principales detractores de esta institución, afirma que con esta inclusión se viola el principio de reserva (art. 18 CN), ya que “la consagración legislativa de los "daños punitivos" requeriría de una detallada descripción del hecho generador en cada caso, no bastando con una genérica y abierta cláusula general. Lo mismo ocurriría, naturalmente, con el monto de la sanción…”.[12]
Otra postura ha alcanzado el Dr. Atilio Alterini en su tesis doctoral diciendo: “La reparación de daños, fruto de la responsabilidad jurídica en ámbito civil, comporta una forma de sanción. Como orden coactivo, el derecho organiza un sistema de sanciones, esto es la atribución de una consecuencia a la infracción de los deberes jurídicos; tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. En el plano de la responsabilidad por reparación de daños la sanción estriba en una mengua patrimonial que –a favor del damnificado se impone al responsable, y tiene causa en el daño inferido al derecho subjetivo ajeno”[13]
Entre los civilistas y expertos en daños la postura acerca de la incorporación de los daños punitivos al Derecho Argentino era motivo de polémica. Así Trigo Represas, siguiendo a Pizarro, decía: “no existe obstáculo para que una ley pueda autorizar puniciones pecuniarias en casos de graves inconductas; ni para que dichos montos se destinen a los propios damnificados. Se podrá discutir la conveniencia o inconveniencia de propiciar tal criterio, pero ello representa una cuestión distinta"[14], que, por cierto, excede del cometido del presente trabajo.
En las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007): se aprobó de lege ferenda el siguiente despacho: “Resulta conveniente legislar un sistema de indemnizaciones punitivas para ciertos casos con destino a la víctima, en los cuales la cuantificación tenga en miras el patrimonio del agente dañador”.
El Proyecto de Reformas del 98´ receptó originariamente la figura en los siguientes términos: “Art. 1587: Multa Civil: El Tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el Tribunal por resolución fundada”.
Por otra parte decía el Artículo 1559: “Atribuciones del Juez. Medidas preventivas. Multa civil. Condenación conminatoria. El Juez tiene atribuciones para:
a) Disponer, conforme a las circunstancias, medidas tendientes a evitar la producción de daño futuro.
b) Para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos cuando afecte o pudiere afectar intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta”.
Ambas normas requerirían para su aplicación la presencia de un factor subjetivo: la grave indiferencia hacia los derechos de terceros, realizados con dolo o culpa.
En materia de Derechos del Consumidor, más allá del interés teórico de la discusión, entendemos zanjada la cuestión: los daños punitivos existen, se han incorporado a la ley positiva argentina y, más allá de la postura ideológica que pueda sostener el intérprete, el daño punitivo es una realidad y ha de ser aplicado por la justicia de ahora en mas.
6.- La aplicación del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor.
La ley 24.240 es modificada por la ley 26.361 B.O. (7/4/2008) incorporando el Daño Punitivo en el artículo 52 bis: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Este artículo introduce por primera vez en el derecho argentino el instituto de origen anglosajón llamado “daño punitivo”, que consiste en una condenación a pagar a las víctimas de determinados ilícitos, un importe en dinero que se habrá de añadir o sumar al del monto indemnizatorio que les pueda corresponder por los daños realmente experimentados; ya que de lo contrario el responsable, que obtuvo un beneficio superior al monto del perjuicio, conservaría todavía una ventaja o ganancia. Con ello se persigue, obviamente, una doble finalidad: ante todo la de sancionar al sujeto dañador por haber cometido un hecho particularmente grave y reprobable, y además la de procurar desterrar la eventual repetición de futuras acciones ilícitas parecidas, mediante disuasión o desanimación del agente dañoso.
En el Derecho Argentino clásico es un principio el hecho de que la indemnización no debe enriquecer a la víctima, sino mantenerla “indemne”, esto es recibir del autor del daño una compensación que vuelva las cosas al estado anterior al hecho dañoso.
Durante años la jurisprudencia fue reacia a otorgar daños punitivos con el argumento de su falta de incorporación legal y al hecho de ser un instituto extraño al Derecho Argentino.
La Reforma incorpora los daños punitivos al ordenamiento positivo, con lo cual ya no será argumento válido el considerarlos un instituto extraño a nuestro orden jurídico.
Como fundamento, los firmantes del proyecto de modificación en el punto 15 exponían: “... El artículo propuesto incorpora al estatuto del consumidor la figura del daño punitivo del derecho anglosajón, consistente en una sanción de multa a favor de aquél cuando ha sido víctima de una conducta disvaliosa del proveedor. Distinta de las demás sanciones impuestas a éste en tanto y en cuanto afecta al conjunto social con esa conducta, y distinta también de las indemnizaciones por daños concretos que deba reparar. Es de la misma naturaleza que el resarcimiento actualmente vigente del veinticinco por ciento de toda suma reclamada o concepto indebido facturado, dispuesto a favor del usuario de servicios públicos por el artículo 31 de la Ley, como así también similar a otras multas o sanciones establecidas en nuestro ordenamiento jurídico por diversas normas del derecho civil o laboral. Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad. Acerca de esta multa civil, como también se la llama, se establece la facultad del juez de aplicarla y graduarla conforme la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, estableciendo un tope en tributo al principio de reserva de la ley penal, atento el carácter punitivo del instituto...” (Actas Congreso de la Nación).
Como antes señalamos, el Derecho del consumidor se encuentra con sus modernos institutos cubriendo la necesidad de protección de la parte más débil de la relación de consumo. Esta situación se ve plasmada en el constante avance en las modernas transacciones que en el mundo de consumo se encuentran realizando en la actualidad.
Por ello la necesidad de la protección, atento que la sofisticación, rapidez, captación y obligación al consumo que genera la sociedad, amerita la aparición de institutos que en la misma forma resuelvan los conflictos que se dependan de la relación de consumo.
Así vemos cómo el aumento del consumo genera la perfección por parte del proveedor de productos y servicios de las herramientas que generen mas consumo y asimismo más ganancia, elemento final del propio mercado.
Es evidente que estos movimientos engloban actividades que solo representan ganancias y que nos obligan a ajustar las normas protectorias al respecto.
Por otra parte, si analizamos detenidamente como se encuentra la relación al consumo nuestra sociedad, podríamos formalizar una larga discusión sobre la actuación del mercado y su ingerencia en la vida de las personas. Esto ha llevado a generar un concepto inequívoco, donde el mercado esta por sobre la misma sociedad y regula su conducta. El resultado no ha sido éste. Asimismo, ha significado un dejar hacer, dejar pasar del accionar indiscriminado y sin ética para lograr que se consuma indiscriminadamente productos y servicios: a cualquier costa.
Esto representa que se generen sistemas de consumo y organigramas que solo tienen presente inducir al consumo y no a perfeccionar las reglas que lo dominan y asimismo mejorar la posición de la parte mas fuerte de la relación.
A instancia de estas situaciones, es evidente que en el Derecho es más lógico legislar para prevenir, que reparar los daños que se causen con el accionar indiscriminado de un mercado al que no le interesa la sociedad y sus derechos.
La aplicación del Daño Punitivo es una herramienta más para comenzar a reencauzar la evitación de los perjuicios de la avaricia que en muchos puntos ha mostrado un mercado.
No es posible establecer columnas doctrinarias de figuras jurídicas sin que estas no le sean útiles al hombre y se genere una notable mejora de una sociedad.
Los graves abusos en que se incurre en la transacción de productos y servicios de la que son objetos los consumidores en la relación de consumo que establecen, debe ser reencausada y si no fuere así se debe generar elementos que castigue con inusual fuerza a quienes lucran con ese ilegítimo accionar.
A la saga de este punto nace la necesidad de un instituto útil al consumidor y es una herramienta que en su profundización demuestra la necesidad de aplicación.
La reforma implementó en el art. 52 bis varios parámetros: el primer parámetro es la discrecionalidad del juez. La Ley dice que el juez “podrá” aplicar una multa civil, es decir que dentro de los parámetros de razonabilidad, se otorga al juez un amplio margen discrecional para determinar si debe condenar o no por daño punitivo.
El segundo elemento es que los daños son impuestos a los proveedores, estableciéndose la solidaridad entre varios si se trata de daño cometido por una cadena de producción o comercialización. En el punto entendemos de aplicación la solidaridad dispuesta por el art. 40 de la ley. Además que se le podrá descontar lo que el consumidor hubiere percibido por el daño Directo percibido en cede administrativa (art. 40 bis Ley 24.240).
El proveedor, para ser condenado, debe haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. La ley no establece un estándar más agravado para los daños punitivos que para los daños en general. No se requiere la existencia de mala fe o dolo. Entendemos entonces que basta la culpa, entendida en los términos de la culpa profesional o agravada del art. 902 CC para condenar al proveedor.
La indemnización ha de ser reclamada expresamente por el damnificado, requisito si se quiere obvio para que la sentencia no adolezca del vicio de ser extra petita.
La multa se otorga a favor del consumidor, es decir que enriquece a la víctima, lo cual se torna en un elemento de incentivación del reclamo y la contracara es que será un elemento de disuasión de incumplimientos por los proveedores, sobre todo de incumplimientos pequeños que llevados a cabo en gran escala permiten concentrar grandes beneficios y repartirlos entre pequeñas pérdidas de muchos consumidores.
La graduación de los daños estará en función de la gravedad del hecho. Este elemento caracteriza este tipo de indemnizaciones. En la indemnización tradicional, la cuantía se relaciona con el daño sufrido por la víctima, en este caso se relaciona con la gravedad de la conducta porque es una pena civil.
Los daños punitivos no remplazan otro tipo de indemnización, como por ejemplo el daño patrimonial o incluso el daño moral.
Como único limitante a la discrecionalidad del juez en la imposición de la cuantía se establece como tope máximo la cifra de multa máxima impuesta en la ley (47, inciso b) que a la fecha de sanción de la ley se estipula en $ 5 millones.
Esta remisión al art. 47 nos habilita a pensar que el juez habrá de guiarse, al momento de interpretar las demás circunstancias del caso para aplicar la multa civil en los parámetros del Artículo 49, es decir el perjuicio total resultante de la conducta (no solo del consumidor en concreto que reclama), la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.
7.- Fallos – Propuesta y recomendación.
Algunos fallos dictados nos dan la pauta de la evolución de la jurisprudencia en nuestros tribunales:
a) “El 18/11/2009 la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó un importante fallo en relación a la aplicación de daño punitivo en la causa “Cañadas Perez” que originalmente tramitara ante el Juzgado Civil Nº 39. El fallo deja aclarado entonces que los incumplimientos anteriores a la entrada en vigencia de la mencionada ley no pueden ser sancionados con daño punitivo”.
b) “Machinandiarena Hernandez Nicolas c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares”, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata sala II- 27/05/2009, Dres. Ricardo D. Monterisi, Nélida I. Zampini y Roberto J. Loustaunau.//- La demanda fue iniciada porque Telefónica de Argentina S.A. tenía un local comercial en Mar del Plata sin rampa que permitiera el acceso a personas que, como quien inició la demanda, poseían movilidad reducida. En el fallo se interpretó que la sola circunstancia de no poder acceder al local por no haber rampa es una clara omisión de cumplimiento de la normativa vigente, que tiene como finalidad la supresión de todas aquellas barreras arquitectónicas que impidan a los discapacitados motrices el ingreso a los edificios de uso público. Esto implicó un acto discriminatorio para la persona que inició la demanda ya que le provocó una dolencia íntima que debía ser reparada, entendieron los jueces. Para evitar la discriminación la Ley 10.592 (texto mod. Por la Ley 13.110) establece que todo edificio de uso público, sea su propiedad pública o privada, existente o a proyectarse en el futuro deberá ser completa y fácilmente accesible a personas con movilidad reducida, contemplando no sólo el ingreso al mismo, sino también el uso de los espacios comunes y de circulación interna e instalación de servicios sanitarios, que posibiliten la vida de relación de dichas personas (art. 24). Finalmente, en el orden local, la Ordenanza 13.007, referida a la inaccesibilidad física para usuarios con movilidad reducida, establece los modos de ejecución exigidos para construcción de rampas –diámetro, longitud, ubicación, materiales, etc. (pto. 6.2.3.). En síntesis, el incumplimiento de las normativas reseñadas, que implementan una medida de acción positiva por parte de la empresa –en cuanto prevé la construcción de rampas de acceso al inmueble- constituye un acto discriminatorio, toda vez que se vulnera el derecho de igualdad del discapacitado con los alcances antes señalados. A la par se coarta la posibilidad de inserción en la sociedad a fin de lograr el pleno desarrollo de sus potencialidades. De esta forma, lo que la sentencia señaló no es que se deben crear espacios especiales para personas con discapacidad, sino que todos los espacios públicos deben ser pensados inicialmente para todos los habitantes, sobre todo aquellos que tienen directa relación con los derechos colectivos sociales más vulnerables. El tribunal entendió que debía aplicarse también el daño punitivo contemplado en la Ley de Defensa del Consumidor porque quien inició la demanda pretendía ingresar a la empresa con motivo de una relación de consumo. En este escenario, la compañía incumplió normas de distintas categorías en el marco de la relación de consumo que ligaba a las partes y un derecho superior menoscabado del consumidor al no proporcionarle un trato digno en los términos del art. 8 bis de la Ley 24.240, lo que determinó la aplicación de la multa civil (conf. Art. 52 bis de la ley citada –t. o. Ley 26.361-). En consecuencia, los camaristas consideraron al daño punitivo como los “montos de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”. Por todo lo expuesto, el tribunal entendió que debía confirmarse el monto impuesto por el magistrado de primera instancia en concepto de daño punitivo, atento la gravedad del incumplimiento, la envergadura de la empresa demandada y las demás circunstancias personales del actor”.-
c) Teijeiro Luis Mariano c Cervecería y Materia Quilmes S.A.I.C.A. y G. – Abreviados - Otros - 1639507/36" - JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE QUINTA NOMINACIÓN DE CÓRDOBA - 23/03/2011 (Sentencia no firme). DAÑO MORAL. Procedencia. DAÑO PUNITIVO. Condena a abonar la suma de dos millones de pesos ($2.000.000) “… Comparece el Sr. L. M. T. entablando formal demanda en contra de la firma Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. Y G. motivada en la compra de una botella de gaseosa de la marca "Pepsi" en la cual se encontró un envoltorio de gel íntimo para preservativos marca "Prime", abierto y usado. Reclama la entrega de un producto equivalente al defectuoso que adquirió, caso contrario la suma equivalente para adquirirlo en el mercado; la suma pesos Un mil quinientos ($ 1500) en concepto de daño moral y por último la aplicación de la nueva figura del "daño punitivo", estimando por dicho rubro la suma de pesos dos millones ($ 2.000.000)”. “Si bien, no puede hablarse de malicia, ni fraude, considero que ha existido una negligencia culpable que demuestra indiferencia por los intereses ajenos y que permite calificarla de grosera. Esta conducta se ha manifestado asimismo en la actitud procesal de negar el hecho, sin dar satisfacción alguna a la actora, en cuanto a explicar la causa de tamaña infracción, demostrando total indiferencia por las consecuencias de una conducta que a todas luces aparece como negligente o desaprensiva y reñida con las claras disposiciones legales de protección a los derechos del consumidor.”
Mas allá de las teorías que fundamentan los parámetros de aplicación de esta sanción, como la posición dominante del proveedor, la gran indiferencia, cuantía económica del daño sufrido o ganancia obtenida por el proveedor, es dable tener muy en cuenta el artículo 49 de la LDC, donde existen puntos, parámetros concretos que el juez debe meritar al resolver en la aplicación y graduación del daño punitivo, así, evaluar:
1) cuál es el perjuicio que resultó de la infracción y que padece el consumidor o usuario, que al evaluar se evalúa el accionar del mismo en el mercado.-
2) la posición en el mercado del infractor, es decir si es una posición dominante del mismo y su accionar representa para el consumidor único proveedor, es muy visible en aquellos proveedores que ejercen el monopolio en el mercado o concretamente los servicios públicos con alta captación de usuarios o con ingerencia en gran parte de un territorio determinado (ej. Empresas de luz, teléfonos, gas).-
3) la cuantía del beneficio obtenido, es el fundamento económico del sistema, teniendo en cuenta si es reiterativo el accionar o la operatoria que realiza y que de dicha situación obtiene un alto rédito, que no podría obtener de otra forma.-
4) el grado de intencionalidad, ligado a la necesidad del mercado y la propia avaricia de la ganancia a cualquier precio, dando formas dolosas a operatoria que intentan representar de servicio, no se descarta la aplicación del concepto de Gran Indiferencia que el proveedor muestre al consumidor en la operatoria sancionada en dicha relación de consumo o en todas las que realice (ej. Telefonía celular y su atención al cliente).-
5) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, es necesario el juego armónico con el artículo 6 de la ley 24240 y el sistema del 1113 del CC, por la necesidad de protección y evitación de daños al consumidor.-
6) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho, la ley lo llama reincidente quien incurra en la misma actitud dentro de los cinco años, y es menester que el Juez autorice y permita una investigación para ver detenidamente como dicha empresa a evolucionado en el tema dentro de dicho tiempo y esto representa la ganancia económica a costa de los daños que cause, mas una operatoria que genere una ganancia por si sola y en contra del consumidor (ej. Accionar de las empresas de servicios públicos)
Por último es de recordar que el artículo 8 bis de la ley 24240, cuando habla del Trato Digno del consumidor, establece que la violación al mismo o conductas contrarias al consumidor serán pasibles de la aplicación de la multa Civil del artículo 52 bis sin perjuicio de otros resarcimientos que el consumidor reclame por los daños sufridos. El texto representa la obligación de aplicación por parte del juez.
a) El artículo 52 bis de la LDC, establece que la aplicación del daño Punitivo queda a instancia de parte con el término “podrá”. Esto sin perjuicio del texto del artículo 8 bis in fine de la LDC donde se establece la aplicación de la multa civil por el juez.
Es evidente que con la obligación a la aplicación de los parámetros que establece el artículo 49 de la LDC, se propone, que en el futuro, se implemente una modificación incorporando que el juez “deberá” aplicar la multa, generando una seguridad al consumidor sobre el reclamo y una obligación de evaluación del accionar del proveedor en la relación de consumo.
Así algunos autores han propuesto esta postura, que podría incluir una mejora y garantía en la faz preventiva que la ley impondrá a la relación de consumo.
Federico Álvarez Larrondo señala: “Creemos que esto resulta desacertado, por cuanto la facultad sancionatoria no puede quedar sujeta al conocimiento que de la figura bajo estudio tenga el afectado, cuando en verdad es una herramienta preventiva que el Estado ha instaurado. El juez debería contar con la potestad de aplicar la sanción siempre que lo considere necesario, y no de acuerdo con la voluntad del consumidor”.[15]
Esta consideración de evaluación del Juez peticionando o no la parte, obliga al juez a la evaluación sobre la materia, no impidiendo que el consumidor en su reclamo lo solicite.
b) Mas allá de la necesidad de contar con herramientas que generen una solución a las problemáticas de los consumidores, se propone que en el futuro se implemente la creación del Fuero del Derecho del Consumidor, que excediendo el parámetro de esta ponencia, representa una institución procesal necesaria para la rapidez con que se mueve la relación de consumo, dando una especificidad a la materia y una respuesta inmediata a los problemas que ella establezca.-
CONCLUSIONES:
1.- La ley de defensa del consumidor ha establecido un nuevo orden con reglas y principios no contemplados en el Código Civil y que surgen de prestar especial atención a la distinta capacidad económica de los contratantes, la desigualdad del poder de negociación, la reiterada práctica de los negocios jurídicos con cláusulas predispuestas que excluyen la posibilidad de discusión y vigorizan a la parte oferente, el distinto acceso a la información, la especificidad técnica, entre otros y que abonan con creces la existencia de un parte frágil en la relación de consumo que requiere de un protección específica.
2.- Las normas contenidas en la defensa del Derecho del Consumidor tienen carácter protectorio, preventivo y de orden público, en cuya vigencia y aplicación se encuentran comprometidos intereses superiores, sean éstos de planeamiento, organización o bien de tutela.
3.- La reforma constitucional del año 1994 aborda la problemática del consumidor y el usuario, cobrando vida, entre otros, en el artículo 42 hospedado en el capítulo II de la usualmente denominada parte dogmática de la Constitución, titulada “Nuevos derechos y garantías”. Introduce así en el texto constitucional una nueva serie de derechos que forman parte de la tercera generación, entre los cuales, además de los referidos a consumidores y usuarios, se encuentran el derecho a la preservación del medio ambiente, el derecho al desarrollo, etc.
4.- La ley de defensa del consumidor, en el artículo que abre su texto, contempla el concepto de los sujetos a los cuales dispensa protección. Va de suyo, que para quedar comprendido dentro de la tutela legal de la presente ley es necesario cumplir con las condiciones que a tales fines impone se artículo 1, los que a su vez, delinean su concepto que ha sido ampliado con la ley 26.361 constituyendo un avance protectorio importante.
5.- La “novedad” que trajo a nuestro sistema jurídico la inclusión del daño punitivo en la Ley de Defensa del Consumidor ha generado muchas discusiones. El antecedente más antiguo es del año 1275 con el ancient law que consagraba al instituto; también hay antecedentes en el Código de Hammurabi que establecía puniciones pecuniarias para ciertos ilícitos. En el derecho romano se fijaron puniciones pecuniarias en la Ley de las XII Tablas y en la Edad moderna con Alfonso el Sabio disponía en las Siete Partidas “exigía a quien negara que causó el daño que lo pagara doblado. El origen más próximo a nuestros días proviene del derecho anglosajón. Tanto en Estados Unidos como en Inglaterra se ha denominado a este instituto “punitive damages”, y su aplicación en el common law es excepcional. En materia de Derechos del Consumidor, más allá del interés teórico de la discusión, entendemos zanjada la cuestión: los daños punitivos existen, se han incorporado a la ley positiva argentina y, más allá de la postura ideológica que pueda sostener el intérprete, el daño punitivo es una realidad y ha de ser aplicado por la justicia de ahora en mas.
6.- La remisión que señala el art. 52 bis de la LDC, al art. 47, de la misma, nos habilita a pensar que el juez habrá de guiarse, al momento de interpretar las demás circunstancias del caso para aplicar la multa civil en los parámetros del Artículo 49, es decir el perjuicio total resultante de la conducta (no solo del consumidor en concreto que reclama), la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.
7.- Proponemos que en el futuro se implemente una modificación en el art. 52 bis de la LDC, incorporando que el juez “deberá” aplicar la multa, generando una seguridad al consumidor sobre el reclamo y una obligación de evaluación del accionar del proveedor en la relación de consumo. Asimismo proponemos la necesidad de contar con herramientas que generen una solución a las problemáticas de los consumidores, que en el futuro se implemente la creación del Fuero del Derecho del Consumidor, que excediendo el parámetro de esta ponencia, representa una institución procesal necesaria para la rapidez con que se mueve la relación de consumo, dando una especificidad a la materia y una respuesta inmediata a los problemas que ella establezca.
[1] CNCiv., Sala H, 21/6/95, in re “Gutierrez, María E. c/ Intermedics Inc. y otros”, LL 1997-E-1007.
[2] Irigoyen, Roberto O., “Los derechos del consumidor”, LL, 1995-B, 819.
[3] Pérez Bustamante, Laura, Derechos del consumidor, pág. 12, Astrea, Buenos Aires, 2004.
[4] Mosset Iturraspe, Jorge, Defensa del Consumidor. Ley 24.240, Rubinzal Culzoni, pág. 65, Santa Fe, 2003.
[5] Mosset Iturraspe, Jorge, “Nuevos derechos de los consumidores y usuarios”, en AA. V., La reforma de la Constitución explicada por miembros de la Comisión Redactora, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 90.
[6] Pinese, Graciela y Corbalán, Pablo, El concepto de consumidor y usuario en el nuevo texto de la ley de defensa del consumidor, Dioctrina Judicial, 2/9/2009
[7] Pérez Bustamente, Laura, La reforma de la ley de defensa del consumidor, en Vazquez Ferreyra Roberto (director), Reforma de la ley de defensa del consumidor, La Ley, suplemento especial, abril, 2008.
[8] Pinese, graciela y Corbalán, Pablo, Ley de defensa del consumidor, pags. 68 y 69 , Cáthedra Jurídica, Bs As, 2009.
[9] Pinese, graciela y Corbalán, Pablo, Ley de defensa del consumidor, pag. 68, Cáthedra Jurídica, Bs As, 2009.
[10] Pinese, Graciela y Corbalán, Pablo, El concepto de consumidor y usuario en el nuevo texto de la ley de defensa del consumidor, Dioctrina Judicial, 2/9/2009
[11] "Los llamados daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil", en LL 1994-B-860)".
[13] Alterini, Atilio A., Responsabilidad civil. Límites a la reparación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974, pp. 15-16.
[14] Trigo Represas, Félix, La prevención y el Daño Punitivo, en Revista de Derecho de Daños, 2008-2.
[15] Álvarez Larrondo, Federico, La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino, JA. 2008-II-1246.
